问法热线丨工作一年多没给缴社保如何维权？解除劳动合同经济补偿金如何计算？律师现场支招

半岛全媒体记者 尹彦鑫 蒋凯 实习生 任日月

拖欠了两个半月的工资怎么追回?垫付的欠款向谁追讨?退休多年后怎么讨回之前未付的工资?1月18日上午，半岛问法热线聚焦“劳动纠纷”，山东理证律师事务所的吴京玺律师和孙小凡律师对群众所反映的问题进行了解答，上午9点刚过，电话就一个接一个，两位律师忙碌了一上午，耐心细致地回复了群众所反映的“难题”，并给出了合理的建议。

18日上午，律师刚准备好没多久，便接到了张女士的来电。“我在一家幼儿园工作了一年多的时间了，它已经拖欠了两个半月的工资，并且一直没有给我投缴社会保险，所以今年我办理了离职，我想问问我这想要维权该怎么处理啊？我的工资能要回来吗？”

针对张女士的问题，孙小凡律师结合相关的法律知识给出了回复。“针对用人单位所拖欠的两个半月的工资，可以先申请劳动仲裁，对仲裁结果不满意，可以向法院提起诉讼；而她未缴纳的社会保险，这属于劳动监察大队处理范畴，可以通过相关部门的渠道进行反映；除此之外，由于张女士已经在该幼儿园工作了超过一年的时间，根据《劳动合同法》相关规定，在申请劳动仲裁申讨工资的同时还可以索要一个半月的经济补偿金。”

“劳动纠纷”事关当事人的财产安全，应及时运用法律手段维护自己的合法权益。针对“劳动纠纷”的案子，市民在维护自己合法权益时要注意方法途径。孙律师表示，劳动仲裁是处理此类案件的前置程序，当事人应当先向仲裁提起仲裁，在对请求结果不满的情况下可以向人民法院提起诉讼解决。此外，根据《劳动合同法》对于经济补偿金的相关规定，每满一年，按一个月工资支付，满六个月不满一年按一年计算，未满六个月的按半年计算。

记者注意到，上午的“问法热线”大家所关注的问题主要集中于工资、加班费、劳动合同解除后的补偿等问题。劳动报酬是与市民生活息息相关的“大事儿”，在遭遇到侵犯自己合法权利的事件时，要及时运用法律手段来保护自己，同时做好相关证据的搜集整理工作。先仲裁再申诉，握好证据不迷路。

根据律师的接线情况，记者梳理了6个典型问题并请律师给出了可行的建议，市民遇到类似问题时可以进行参考。

问题1：离职后公司要求其支付违反专项培训协议的违约金？

樊先生来电反映，工作期间自己参加了公司组织的培训，在职就读了MBA,自己提出辞职后，用人单位以樊先生没有履行相关服务协议为由，要求其支付违约金。经过劳动仲裁和一审法院支持了公司的诉求，樊先生对此不服，询问应该如何做？

律师建议：因为法院已经作出一审判决，樊先生对一审判决不服，应该及时在法律规定的期限内向上级人民法院进行上诉，来维护自己的权利。涉及到培训协议的问题，要看用人单位是否实际支付了培训费用，以及与劳动者签订的培训协议具体约定事项：该培训是否构成专业技术培训？若构成专业技术培训，则要看服务期的约定？服务期限届满，劳动者是无需向用人单位支付违约金，如果劳动者接受了培训，而约定的服务期限没有届满，劳动者应该根据协议按照相应的比例支付违约金。简言之：用人单位只有在提供了专业技术培训，并支付专项培训费用的情况下，才能与劳动者约定服务期和违约金。

问题2：垫付了40万欠款，追讨困难

某项目的开发商A公司找B公司进行开发建设，B公司将该项目的地下室施工分包给罗先生，由其带领工人进行地下室的装修工作。后出现拖欠工资情况，罗先生招录的工人没有拿到工资，欠薪共100万左右。因社会矛盾较大，罗先生给工人先行支付了40万的工资，因清偿不足，讨薪工人又找到了A公司，经有关关部门协调，A公司直接清偿了剩余60万工资款。但A公司在支付讨薪工人薪酬时，并未将罗先生先行垫付的40万一并支付，罗先生询问自己能否向A公司讨回属于自己的钱款。

律师建议:该案件中罗先生在施工过程中只负责人工部分，不涉及其他材料供给等，故罗先生索要的费用为劳务费，主流观点不认可其实际施工人的身份，故罗先生主张权利的过程中不能突破合同相对性，不能向发包方A公司主张权利，仅能向B公司追讨欠付的劳务费，该案系合同纠纷，并非追索劳动报酬纠纷。建议他寻求相关法律途径解决问题，在办理结算后追讨相关的合同欠款，协商不成的可向人民法院起诉解决。

问题3：退休后，单位欠的浮动工资能否要回来？

退休多年的袁先生打电话来咨询，自己工作最后一年，工资类别里有了浮动工资一项，但浮动工资是次年发放，自己办理了退休后，单位没有按规定发给他这笔浮动工资，目前已经过去好多年了，现在自己该如何维权？

律师建议：根据法律规定，劳动者提供劳动，用人单位应该依法足额及时支付劳动报酬，用人单位没有足额支付袁先生退休当年的浮动工资，劳动者有权向单位主张，但劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

问题4：劳动者与用人单位订立放弃加班费协议，能否主张加班费？

张先生于2020年6月入职某科技公司，月工资20000元。某科技公司在与张先生订立劳动合同时，要求其订立一份协议作为合同附件，协议内容包括“我自愿申请加入公司奋斗者计划，放弃加班费。”半年后，张先生因个人原因提出解除劳动合同，并要求支付加班费。某科技公司认可张某加班事实，但以其自愿订立放弃加班费协议为由拒绝支付。

律师建议：该情况争议焦点是张先生订立放弃加班费协议后，还能否主张加班费？加班费是劳动者延长工作时间的工资报酬，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条明确规定了用人单位支付劳动者加班费的责任。约定放弃加班费的协议免除了用人单位的法定责任、排除了劳动者权利，显失公平。某科技公司利用在订立劳动合同时的主导地位，要求张先生在其单方制定的格式条款上签字放弃加班费，既违反法律规定，也违背公平原则，侵害了张某工资报酬权益。

问题5：公司解除劳动合同，职工的经济补偿金应如何计算？

方先生于2004年6月至某水泥厂工作，后该水泥厂改制为有限责任公司，已履行完毕相关手续。改制后，该公司向工会发函，告知工会将与公司所有员工终止劳动合同的相关事宜。此后，该公司向方先生送达《终止劳动合同关系决定书》，决定于与方先生终止劳动合同。方先生询问，自己是否应该获得补偿。

律师建议：经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付劳动者的经济上的补助，当出现法律规定情形时，用人单位必须按相关规定支付，否则需要承担相应的法律后果。《劳动合同法》第47条第1款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。工作年限六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，按半年计算。”故经济补偿金的计算公式为：本单位工作年限×本人月平均工资。月平均工资应按员工离职前12个月的平均工资计算，如不足12个月的，可以实际工作月数的平均工资计算。此外，如职工工资过高，高于当地上年度职工月平均工资三倍的，按三倍工资支付，但支付年限不超过12年。因此，方先生有权主张经济补偿金。

问题6：向单位支付的培训费能否主张退回？试用期工资低于用人单位所在地的最低工资标准合法吗？

丁先生在某蛋糕店做拉花工，双方签订5年的劳动合同，试用期3个月。双方另签订《劳动合同协议书》，约定该蛋糕店负责为丁先生提供专业师傅指导及专业技术培训，培训费蛋糕店承担5000元，丁先生承担5000元，待双方协议期满后，退还丁先生培训费，如丁先生在协议期间内辞职的，蛋糕店有权不退还丁先生所交培训费。扣除培训费后，丁先生实习期内的工资低于当地最低工资标准。几个月后，丁先生以另谋职业为由向蛋糕店递交辞职报告，蛋糕店同意，劳动合同解除，但是不退还培训费。丁先生询问该培训费用是否能够退回？试用期的工资应如何发放？

律师建议：该蛋糕店对丁先生进行的培训，只是在工作当中安排内部员工对丁先生进行的日常业务培训，并非法律规定的职业技能培训，该培训条款不属于《劳动合同法》第22条所规定的服务期条款，故应将培训费退还给张某。另，因丁先生实习期内的工资低于当地最低工资标准，蛋糕店应当予以补足。

律师感悟>>

吴京玺律师：

1月18日上午，做客半岛问法热线，对一个关于单位提供培训的咨询印象深刻。实践中用人单位为劳动者提供的培训多种多样，比如岗前培训、业务培训、安全生产培训等，并非单位提供的所有培训，都能与劳动者约定服务期。所谓专业技术培训，一般而言，指用人单位为改善和提高某个特定劳动者的知识、技能等，提供了有计划、有针对性的专业知识及职业技能培训。培训形式并不局限于课堂教育，还包括在具体岗位上的能力培训。简言之：用人单位只有在提供了专业技术培训，并支付专项培训费用的情况下，才能与劳动者约定服务期和违约金。

孙小凡律师：

做客问法热线栏目，通过一上午的接听及解答，感触颇多。随着法治的进步，劳动者依法维权的意识不断提高。很高兴今天能有这样的机会，参与到问法热线的栏目中来，能够为大家答疑解惑，为全民普法工作尽自己的绵薄之力。

相关判例>>

判例一：企业依据上级集团公司制定的规章制度，停发绩效工资，能否得到支持？

案情简介：袁某于2018年3月20日入职某金融服务公司，担任高级产品经理。双方订立了为期3年的劳动合同，约定袁某月工资标准为2.5万元，由基本工资1万元、岗位工资1万元及绩效工资5千元构成。2020年9月1日，某金融服务公司在微信工作群中通知，因经营出现困难，依据其上级集团公司制定的《绩效管理办法》的相关规定，决定自即日起停发绩效工资。袁某对停发绩效工资有异议，故向仲裁委提出仲裁申请。仲裁请求要求某金融服务公司支付2020年9月至10月期间绩效工资1万元。

仲裁结果：仲裁委裁决支持了袁某的仲裁请求。

律师意见：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经法定程序并向劳动者公示或告知。劳动关系具有较强的人身依附性，因此用人单位的规章制度也当然存在较强的“人身属性”，即只有本单位的规章制度才能对本单位劳动者有效，其他单位的规章制度对本单位劳动者不当然具有约束力。本案中，某金融服务公司对上级集团公司制定的《绩效管理办法》，未经过法定程序转化即直接适用，故未能获得仲裁委认可。

律师提示：实践中，为充分保障规章制度在企业内部的统一性和权威性，企业集团制定的规章制度往往适用于集团内部全部关联企业。由于集团内各关联企业均是独立的法人，建议在适用集团统一制定的规章制度时，也应当履行法定民主协商和公示、告知等程序。如果总公司制定的规章制度需要适用于分公司，则应当向包括分公司员工在内的全体员工或员工代表履行民主协商和公示、告知等程序，避免规章制度因存在程序瑕疵而造成用工管理上的缺失。

判例二：“试用期”超长？超长部分应支付赔偿金！

案情简介：徐某某与甲公司签订了自2009年11月2日起至2011年11月1日止的劳动合同，约定徐某某的试用期为3个月，转正后月工资为10,000元。2010年7月13日，甲公司以徐某某存在骚扰女同事，并发展至在工作场所打架等严重违反公司规章制度、劳动纪律和道德准则事件为由解除了双方的劳动合同。徐某某认为甲公司解除劳动合同不当，且甲公司经常安排加班，但从未支付加班工资。为此徐某某向劳动争议仲裁委员会申诉，仲裁委裁决甲公司支付徐某某违法约定试用期的赔偿金10,000元，对徐某某其余请求不予支持。徐某某、甲公司均不服，诉至法院。

法院判决：一审法院经审理认为，本案中甲公司经调查发现徐某某确实存在严重违反公司规章制度、劳动纪律和道德准则事件，为此解除与徐某某的劳动合同并无不当。徐某某主张的2009年11月2日至2010年3月1日的加班，根据双方确认的甲公司对员工的加班统一采用邮件方式通知员工，而徐某某提供依据不足，不予支持。对徐某某主张2010年3月2日至7月8日的加班，双方确认徐某某在2010年3月2日至4月休息日加班16小时、延长工作时间加班6.5小时，2010年5月1日至7月8日延长工作时间加班62.5小时，按徐某某月工资10,000元计算，甲公司应支付徐某某2010年3月2日至7月8日加班工资共7787元。

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同期限1年以上不满3年的试用期不得超过2个月。甲公司与徐某某签订的劳动合同期限为2年，但甲公司将徐某某的试用期确定为3个月，显然已违反上述法律规定，用人单位违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的时间向劳动者支付赔偿金。故判决甲公司支付徐某某2010年3月2日至7月8日加班工资共7787元、违法约定试用期的赔偿金10,000元。

徐某某不服，提出上诉，二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。

律师意见：甲公司发现徐某某确实存在严重违反公司规章制度事件，为此解除劳动合同符合《劳动合同法》第39条“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定。双方签订为期2年的劳动合同，根据《劳动合同法》第19条”劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月”的规定，试用期不能超过2个月，而甲公司将徐某某的试用期确定为3个月，且试用期已经履行，甲公司应根据《劳动合同法》第83条“违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”的规定向徐某某支付数额为1个月工资的赔偿金。