追热点丨代孕产业深读解析！女星被曝“借腹生子”又欲弃养 在中国的法律风险几何？

1月19日下午，郑爽发文回应“疑似代孕弃养”，同时也将“代孕”这个不断被讨论的话题再一次推上风口浪尖。在少数国家及地区，商业代孕形成灰色产业链。记者检索中国裁判文书网发现，我国一些居民选择赴海外找人代孕。

代孕有哪些风险？到国外代孕一旦被揭穿，身处国内的父母要不要被追究法律责任？到国外找人代孕后又弃养，将面临何种法律后果？本文全面解析。

事件回放>>>

　　●此事迅速引爆网络。19日，郑爽在微博上回应称：“这是我非常伤心和私密的事情，本不愿意在大家面前多说……在中国国土之上我没有违背国家的指示，在境外我也更是尊重一切的法律法规。”全文并未正面回应“代孕弃养”一事。

　　●1月18日，郑爽前男友张恒网上公开发布了一篇长文，自曝两大关键信息：一是他正独立抚养两个孩子，二是孩子在美国没有户籍导致至今滞留在美难回国。一连串爆料接踵而至：郑爽疑似曾与张恒在海外有过一段婚姻，两个孩子经代孕出生。

　　●随后，一段事件相关录音在网络上被曝光。录音中，一中年男子说：“谁也养不起，就是跟医院说一下，就弃养了呗”，年轻女子表示“七个月，打都打不掉……我都烦死了”。

代孕作为人类辅助生殖的方式，一般是指在技术手段下将体外受精的卵子植入到夫妻之外的第三方受孕志愿者的子宫内，由其代理完成怀胎、分娩的过程，俗称“借腹生子”。

到境外找人代孕有一定市场

“在我国现行法律体系下，代孕原则上是被禁止的。因此，我国公民为实现代孕的目的往往赴国外代孕以达到规避我国禁止性法律规定的目的。依据最高人民法院发布的相关司法解释，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”对非法代孕有系统研究的中央财经大学法学院副教授朱晓峰昨日告诉记者。

记者检索中国裁判文书网发现，我国一些公民为了代孕走出“国门”。广州法院近期就判决了这样一宗案件——

今年36岁的陈嫣未婚，但渴望拥有自己的宝宝。2019年1月，她经朋友介绍与某泰海外医疗旅游集团有限公司（以下简称“某泰公司”）在广州签订《泰国海外医疗翻译服务协议书》，某泰公司承诺提供泰国最优秀的医院和医生资源，为她做试管婴儿和整体代孕服务。陈嫣还要求代孕公司提供的精子符合以下条件：亚洲男性、外观帅气、身高不低于175cm、身材不胖、聪明、高学历、身体健康，且明确要求胎儿性别为男。

2019年2月，某泰公司安排陈嫣到泰国做取卵手术，成功取到四个正常发育的卵泡。陈嫣回国三个月后，某泰公司告知陈嫣受精卵代孕移植代孕母体失败。陈嫣表示很难接受，因退费问题协商未果，陈嫣于2019年8月将某泰公司告上法庭，要求对方返还38万余元。

广州市南沙区法院审理认为，《人类辅助生殖技术办法》第3条规定，“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。某泰公司的上述合同行为是以合法形式掩盖非法目的的合同，违背了公序良俗、损害了社会公共利益，应认定为无效。

法院认为，某泰公司提供海外代孕的中介服务，对涉案合同无效存在重大过错，而陈嫣明知代孕违背我国法律和公序良俗，仍签订涉案合同并接受相关服务，同样存在过错。最终，法院酌定某泰公司在扣除为陈嫣提供相关服务的成本费用后，向陈嫣返还16万元，驳回陈嫣其他诉求。

“‘不发生适用外国法的效力’的意思是，当事人为了规避我国的强制性或者禁止性法律规定而故意到国外去做某事，还是要按照我国相应的法律规范来调整，不能适用国外的法律来处理该问题。”朱晓峰说。

“借腹生子”存在法律、伦理风险

“目前，我国直接规范代孕行为的制定法是没有的，现存规范主要是原卫生部发布的部门规章，效力等级较低。这些规范禁止代孕主要是考虑到代孕侵犯人格尊严，违反公序良俗。特别是民法典实施后，代孕在现行法律实践中的正当性和合法性解释空间基本上没有了。”朱晓峰表示，代孕存在法律风险、伦理风险。

“代孕的法律风险主要表现为两个方面。”他介绍，一方面是代孕行为之前的行为，这里面涉及各方当事人签订的各种协议，可能因涉及违反公序良俗、违反法律的强制性规定而无效。另一方面，在代孕子女出生后，如何确定代孕子女法律意义上的父母，特别是在抚养权发生纠纷时，依据什么标准来确定未成年子女最大利益的实现，是考量法律实践的重大难题。

朱晓峰表示，代孕涉及的重要伦理风险主要有三个：一是人的主体性问题，代孕涉及对代孕母亲身体的支配和利用问题，这可能会涉及对人本身的物化和对人的尊严的侵害。二是基本的人伦关系可能受到影响，实践中出现的如母亲为女儿代孕等现象，会对既有伦理道德关系产生冲击。三是可能对代孕子女本身的伦理认知产生不利影响，由于代孕会使未成年子女的社会关系复杂化，并且代孕场合、代孕父母的选择会使代孕子女在出生前即被设计和安排，在破坏自然人生育的自然性的同时也影响未成年人的生命自主性。

对话专家>>>

我国在代孕领域尚存立法空白

记者：到国外代孕孩子被揭穿，身处国内的父母要不要被追究法律责任？

朱晓峰：我国现行法律体系下禁止代孕的规范性法律文件主要是原卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生育技术规范》等效力较低的部门规章，并且这些规范性法律文件主要是调整卫生部门下属的医疗机构、科研院所等单位及其医疗工作人员的行为，并未规定普通公民违反禁止代孕规则后的法律责任。2015年底提起修订的《中华人民共和国人口与计划生育法（草案）》中明确规定了“禁止以任何形式实施代孕”，但在正式通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》中却删除了这一规定。因此，我国现行法律体系实质上并没有关于普通公民违反代孕禁止性规则应承担具体何种法律责任的法律，这意味着现行法在这一领域存在立法空白。因此，即使有些社会公众人物到美国代孕孩子被揭穿，其在国内也很难被追究法律责任。

记者：国外对代孕持何种态度？

朱晓峰：由于代孕涉及对孕母、孩子以及社会整体利益的影响，涉及普通民众的一般情感、伦理道德的判断等，因此各国对这个问题并未形成统一看法。尽管很多国家对代孕持严厉禁止的立场，但也有国家在法律上并不禁止代孕，这就为国内想代孕的人提供了空间。

记者：到国外找人代孕后弃养，将面临何种法律后果？

朱晓峰：找人代孕后弃养的，在不同国家有不同的法律后果。在我国现行法律体系下，司法实践中法院普遍认为代孕被禁止，但对代孕所生的孩子，依然应依据民法典、未成年人保护法等确立的未成年人最大利益原则来确定其法律意义上的父母、监护人等，以保障无辜的未成年人的人格尊严、人格自由发展。

至于委托人应承担何种法律后果，取决于代孕后在哪一阶段弃养。若在孩子尚未出生时即弃养，那么委托人与代孕者之间签订的代孕协议因违反公序良俗而无效，对此导致一方损害发生的，有过错的一方应依据民法典第157条予对方以赔偿。

若在孩子出生后弃养，其与孕母之间的法律关系依然依据民法典第157条解决，另外，与孩子之间的法律关系需要依据涉外民事关系法律适用法第25条确定准据法以判断其是否与孩子之间存在父母子女关系；若存在父母子女关系而弃养的，可能需要依据刑法第261条规定的遗弃罪承担责任，并且其与孩子之间的父母子女关系并不因弃养而当然消灭，其依然应当依据民法典的规定承担抚养义务。

海外灰产>>>

近年来中国“代孕”客户明显增多

一条海外灰色产业链，在2021开年，伴随着一个流量艺人的风波，引爆关注。

此前，有媒体起底海外商业代孕时指出，境外辅助生殖中介早已在中国一些城市出现。国内大多数海外代孕中介是从留学、月子服务等业务延展而来，以“医疗咨询公司”或“健康咨询公司”为名开展业务。

在美国，联邦政府层面没有制定和代孕相关的法律。代孕合法与否，由各州政府和州法庭自行决定。目前，除了首都华盛顿特区、纽约州、新泽西州、密歇根州禁止外，代孕在其他州都被认定为合法或无明确法律规定。加州、内华达州、伊利诺伊州等州，成了代孕机构集中的“重镇”。

美国生殖医学协会曾做过统计，2012年，全美共有1898名婴儿通过代孕出生。这些年，代孕机构明显感觉到，中国客户的数量在增多。2016年，俄勒冈生殖医学中心共接待了130个中国家庭；加州一家代孕机构称，其47%的客户来自中国大陆。

据知情人士介绍，在一次成功的前提下，代孕的总花费约为12万-15万美元。代母所获报酬按时间节点发放，到手费用约为4万美元。委托人需要提前在律师管理的信托账户内存放一笔约3万美元的费用，用于代母的误工费、营养费、律师费等。

数据解析>>>

截至今年6月，在中国裁判文书网中以“代孕”为关键词，可以查找到282篇文书。这些案例记载了公众视野以外的中国地下代孕的现状：多个环节违反法规；将“包生男孩”作为宣传；合同纠纷中需求代孕者需承担一半及以上过错；亲子关系、监护权纠纷没有详细法律依据......

裁判文书与相关调查报告显示：法律规定的不完善、代孕需求的增多和符合资质的人类辅助生殖技术医疗机构的不足，三方的因素共同导致了我国灰色的代孕市场。根据知乎，微博中代孕相关话题的回复和讨论，多数网友反对代孕合法化，其中常见的理由为代孕“物化女性“，”女性不是生育机器”。也有少部分人认为代孕合法化能够起到规制作用，倒逼代孕市场的有序运转。

前因：不孕不育是寻求代孕的主因

上述282篇法律文书中，有37篇提到代孕，因“不孕不育”而寻求代孕者占比最多。

2009年，中国妇女儿童事业发展中心、中国人口协会共同发布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，从医院门诊的情况来看，我国不孕不育症的发生率占育龄夫妇的15％~20％。2017年全球疾病负担研究（Global Burden of Disease Study 2017）的数据显示，2017年，中国女性的不孕发病率为2705.66例/每十万人。

在这一背景下，合法合规、受国家卫生健康委员会批准的提供人类辅助生殖技术的医疗机构又存在供不应求的现象。我国卫健委曾设定以常住人口数、人口服务量比两类方法测算批准提供人类辅助生殖技术医疗机构应有的数量，而其2016年公布的数据显示：参与统计的31个省市自治区中，10个省市只满足一类测算方法，8个省市两类方法均不满足。

2016年3月份，国家卫生和计划生育委员会副主任马晓伟在十二届全国人大四次会议新闻中心表示，中国经批准的辅助生殖机构年均完成70万例辅助生育手术，这与4000万的不孕不育人口之间差距巨大。

法律规定的不完善、代孕需求的增多和符合资质的人类辅助生殖技术医疗机构的不足，三方的因素可能共同导致了灰色代孕市场的兴起。

现状：目前全国的代孕中介已达400多家

据法制日报不完全统计，目前全国的代孕中介已达400多家，大多属于“地下交易”，并因此造成代孕市场收费较为混乱。

知情人告诉记者，一些夫妻不甘心一生无子，通过代孕机构找到有生育能力的代孕妈妈，通过将受精卵子植入子宫的方式，十月怀胎一朝分娩，再将孩子送还给寻求代孕的委托父母。随后，代孕妈妈会收获一笔可观的“借腹”收入。

有业内人士告诉记者，这种看似皆大欢喜的结果，实际上存在极大的隐患。

首先，不利于保护妇女生育自由和人身自由权。我国法律规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。如果出现以协商、欺诈、胁迫等方式让代孕妈妈代孕生育，这必将侵害妇女生育自由权。如果对代孕妈妈的限制过多，也侵害了代孕妈妈的人身自由权。

其次，代孕孩子出生后，如果一方当事人恶意地以代孕协议主体不合法为由，主张代孕协议无效或者主张撤消，都将损害代孕子女的利益。

再次，代孕妈妈是否有权决定人工流产，孩子出生前委托父母死亡后的抚养权和生活如何处理，代孕妈妈在怀孕中产生意外或代孕婴儿有缺陷是谁的责任，代孕费用在何种情况给付，这些都很有可能引起社会纠纷。

根据中国裁判文书网的数据，与代孕相关的判决案例数总体呈上升趋势。结合部分代孕机构网站、微博账号以及与代孕相关的282篇裁判文书，这些信息解释了我国地下代孕的运作流程。其中多个环节触犯我国法规，违反公序良俗。也有多例涉及诈骗、伪造国家机关证件罪等违法行为。

有统计数据显示，中国有生育障碍的夫妇比例为10%至15%，其中需人工生殖辅助技术介入才能怀孕的约有20%。

►联系代孕

联系代孕环节中，除了直接与个人代孕者建立私人联系，网络与中介人成为需求代孕者寻找代孕的两种主要方式。在4例代孕相关的裁判文书中，需求者均通过QQ群寻觅到个人代孕者。

与此同时，多例诈骗罪案件都与代孕相关，冒充个人代孕者诈骗财物以及作为代孕机构中介人进行诈骗是两类常见的方式。一篇判决书中，被告人在微信上冒充女性，虚构提供代孕服务，以买衣服、买化妆品、买手机等名义骗取15万余元。另一例案件中，中介人在胚胎培育失败的情况下谎称代孕成功并继续收取手续费用，甚至虚构孩子和自己被绑架，前后共骗取8万余元。

►购卵购精（取卵取精）

在购卵购精的过程中，对配子供应方的挑选是代孕机构提供的常见服务。上述诈骗案情描述显示，需求代孕者多次提出要与提供卵子的代孕母亲见面。后来两人在一小区相见，需求者提出与之前的照片不像。中间人称：吃胖了。这一过程实际上与卫生部门颁布的《人类辅助生殖技术的伦理原则》中，「供方与受方夫妇应保持互盲」的原则相违背。

在两例判决文书中，需求代孕者在取卵取精的过程中经历被蒙着眼睛带到指定的地点进行的取卵手术，手机收走集中保管的过程，从而让需求者不知道医疗机构的名称、地点。

此外，在多份判决文书与代孕机构官网中，通过试管婴儿技术筛选胚胎性别的「包生男孩」成为一种服务选择与宣传策略。两个代孕机构微博账号*****代孕试管婴儿、*****试管婴儿代孕曾发布50余个代孕案例，提及孩子性别的20余个案例均为男婴，仅有两例龙凤胎例外。

代孕机构官网以包男孩作为宣传

上述鉴别胎儿性别的行为违反了《中华人民共和国人口与计划生育法》《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术的伦理原则》三部法律法规的相关条文。

而「包生男孩」也可能「失灵」。一例判决中，需求方与代孕机构签订「80%以上确定男孩」的代孕协议，却在一年后生下双胞胎女婴。法院认定：需求方支付的款项用于违法行为，且小孩已经出生，男女平等，生命无价，生男或生女并不会对其有任何损失。需求方要求返还所支付的相关款项没有事实和法律依据，法院不予支持。而代孕机构行为依法另行处理。

►户籍身份信息登记

数篇裁判文书记载，代孕母亲分娩后使用假身份证等方式，用他人信息登记产妇信息、更换出生医学证明上的生母名字，从而将孩子户口登记到需求代孕者名下。

这一行为可能构成伪造国家机关证件罪。一例刑事判决中，三位医生明知新生儿的母亲信息失实，但仍开具虚假出生医学证明，并收受贿赂。

伪造的信息也并不是没有「破绽」：两例抚养权、亲子关系纠纷中，需求方女性因血型、身高、生育史与产妇登记信息不符，被鉴定为非孩子的分娩母亲。

►合同纠纷与责任承担

10余例代孕合同纠纷案例显示，具体判决中，需求方往往需要承担一半及以上的责任。

由于代孕行为违反《人类辅助生殖技术管理办法》，代孕行为在法律上被视作违反民法公序良俗原则，有损公共利益，将被视作无效民事行为。

司法实践中，通常判定双方对合同的签订具有同等的过错。需求方支付的代孕服务费应该返还，但根据具体情况，双方都需要承担各自已经产生的损失总和的50%或相应损失。

针对相关问题，北京浩天信和律师事务所上海分所的夏邦律师接受了我们的采访。夏邦律师表示：「主要责任还在于，双方明知道这个合同是不受法律保护的，依然签订这样的合同。至于承担（损失）的份额，主要是按照是否知情，以及后续个人投入的成本来进行折算。

在一例发生于需求方与个人代孕者之间的合同纠纷中，法院因个人代孕者所受身体伤害较大，为代孕辗转多地，耽误工作，而需求方主动寻求代孕，且不排除其特地求儿子的愿望，裁定需求方过错程度更大。代孕者收到的15万元代孕费中只需返还5万元。

►谁成为代孕主体

通过对判例的研究，执行代孕主要有两类主体：国内代孕机构与个人代孕者。

国内代孕机构中，有的不注册公司，或在注册公司的经营范围中登记代孕以外的经营范围。其执行代孕的地点既包括国内也包括国外，代孕费用为25万-100万不等。

相比之下，个人代孕者收取的代孕费用较少，其年龄分布在24岁至47岁（代孕时年龄）。我国12个省份都出现过个人代孕者的案例。

►抚养权等权利纠纷

代孕结束后，新一轮的纠纷发生在新生儿的抚养权、监护权、亲子关系等问题上。

夏邦律师表示：代孕产下的子女一般来说按照遗传鉴定生理指标来确定，涉诉必须经过亲子鉴定。

司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循分娩者为母原则，对于生父的认定则依据血缘关系。作为分娩者的代孕者将被认定为孩子的生母，父亲通常为需求代孕的男方，二者之间往往不具有合法的婚姻关系，故所生子女属于男方的非婚生子女。

另外，我国法律规定的父母子女关系包括自然血亲关系和拟制血亲关系（包括养父母子女关系和有抚养关系的继父母子女关系）。如果需求方女方为孩子父亲的配偶，且有抚养孩子的主观意愿与事实行动，根据具体情况则可以形成有抚养关系的继父母子女关系，从而被认定为拟制血亲，拥有对孩子的抚养权等权利。

全局：世界范围内的代孕法律

目前，在对代孕有明确法律规定的国家中，规制内容主要可以分为禁止代孕、仅允许志愿代孕、允许志愿代孕和商业代孕三类。

以法国为代表的部分欧洲国家和以阿联酋为代表的中东国家明确规定禁止代孕；而大多数的东欧国家则允许商业化代孕，这也促使如乌克兰这样的国家成为了多家媒体口中的全球代孕工厂。

作为仅允许志愿代孕的典型，英国1990年出台的《人类生殖与胚胎研究法》规定实施代孕必须得到代孕的法定主管机构——人类受精与胚胎研究管理局的许可,通过事前预防使代孕置于法律管辖之中。

美国的情况则比较复杂，各州之间差异明显。其中佛罗里达、内华达等州承认代孕协议的合法性，但只承认合理补偿代孕；华盛顿、亚利桑那等州认为代孕协议无效且不可强制执行，而加利福尼亚州则秉持着对商业代孕完全开放的包容态度。

我国卫生部于 2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定：禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。第十二条明确规定：人类辅助生殖技术必须在经过批准并进行登记的医疗机构中实施。未经卫生行政部门批准，任何单位和个人不得实施人类辅助生殖技术。

夏邦律师表示：代孕为我国部门规章禁止，属于不合法。但法律中没有明确的相关规定，大多援引违反公序良俗的民事行为无效这一条款进行判决。

半岛新闻综合整理 素材来源：澎湃新闻、上游新闻、羊城晚报等