中国古代文献中记载的“正当防卫”

2024-05-13 11:50 大众报业·半岛新闻阅读 (29645) 扫描到手机

转载自胶州市人民检察院微信公众号,原文来源自检察日报·绿海副刊

电影《第二十条》的热映,为观众上了一堂生动的法治课,也把我国刑法第二十条关于正当防卫的规定进行了艺术的展现,其中的经典台词“法不能向不法让步”,更是深入人心。有人认为正当防卫是舶来品,是自1791年《法国刑法典》中正式确立的,这种理解是片面的。在中国传统法律文化中,关于正当防卫的理念及实践很早就存在,其法律制度也在不断完善。

关于防卫的记载,最早可以追溯到夏商周时代,《尚书·舜典》中有“眚灾肆赦”的记载,传的解释:“眚,过。灾,害也。肆,缓也。过而有害,当缓赦之。”疏解释为:“若过误为害,原情非故者,则缓纵而赦放之。”后世对这句话阐释很多,如《史记·五帝记·集解》载:“郑玄曰,眚灾,为人作患害者也。过失,虽有害则赦之。”即遇不法侵害,为躲避现实危险,或出于过失,或属于不幸而触犯刑律,并不是出自本心,应当赦免。西汉的孔安国和宋朝的朱熹都认可这一观点。这些反映了早期人们对正当防卫的朦胧认识。

在《周易》中也有一些关于防卫思想的卦词,如《易·解卦》中有“君子以赦过宥罪”。易疏解释:“赦谓放免,过谓误失,宥谓宽宥,罪谓故犯。过轻则赦,罪重则宥,皆解缓之义也。”清代学者沈家本对此加按语:此“罪”字,当是情可矜原者故宽之。即虽其涉嫌犯罪,但其依人情道理可以宽恕,也就是说“情有可原”。《易·蒙上九》曰:“击蒙,不利为寇,利御寇。”“不利”的是寇贼行为,“利”的是防御寇贼的行为。即打击他人如果“有利”,就是正当的行为,对正当防卫行为予以肯定和鼓励。

关于我国古代早期防卫的规定还散见于《周礼》等记载之中。《周礼·地官·调人》载:“凡杀人而义者,不同国,令勿仇,仇之则死。”仗“义”杀人,杀人是合宜的,这是当时法律对杀人而义不为罪的规定,其中含有防卫之意。《周礼·秋官·朝士》载:“凡盗贼军乡邑及家人,杀之无罪。”《义疏原案》注释解读为:“军中乡邑有盗贼来劫,窃其财物及家人者,当时杀之无罪。盖奸人起于仓卒,不杀之则反为彼所伤,故不可以擅杀罪之。”即对盗窃、抢劫者杀之无罪,这里显然是有正当防卫之意。

《左传》记载了当时的一个案例:“郑游贩夺人妻,其夫攻杀之,而以其妻行。子产复之,令游氏弗怨。”其大意是,郑国游某强奸他人之妻,妻子的丈夫杀死了游某。郑国执政子产认为游某属咎由自取,不允许游某家族复仇。由是可知,先秦时期,为使本人或他人的人身权利免受正在进行的不法侵害,是可以对不法侵害人实行正当防卫,而且还允许无限防卫。

中国古代虽然没有正当防卫的直接法律条款,但在相关的律令中都有这方面内容。《唐律疏议》是我国古代法律的集大成者,其对普通人之间的斗殴行为,有“后下手理直者减等”的规定,为唐以后各朝律令所沿用。《唐律·斗讼》(310)条“两相殴伤论如律(问答一)”:“诸斗两相殴伤者,各随轻重,两论如律;后下手理直者,减二等(至死者,不减)。”疏议对此解释:乙行使正当防卫的前提条件是不犯甲,无过错被甲殴打。在时间上乙被打时即时还击,在对象上是无理打人的甲。在主观上,乙有理,仅是为抵抗甲的殴打,并没有主动殴打甲的故意。此条还规定了限度条件,即如果乙因抵抗而致使甲死亡,则不能减轻处罚,没有无限防卫权的规定。即使在对方使用凶器的情况下,也不能行使无限防卫权。《唐律疏议》规定:“诸斗殴杀人者,绞;以刃及故杀人者,斩。”并进一步解释“为人以兵刃逼己,因用兵刃拒而伤杀者,依斗法”。其意为即使被人用兵器逼迫,因此使用兵器抵抗而致杀伤人的,也要依斗殴杀人罪处绞刑。虽然是因为斗殴,但使用兵器杀人与故意杀人,应处以斩刑。而被人用兵器逼迫,因此使用兵器抵抗而致杀伤人的,按斗殴杀人罪处绞刑。虽然都是死刑,但按照古代刑制,绞刑比斩刑要轻。

此后的《宋刑统》沿用了《唐律疏议》的规定。

在清代例文中,对于夺凶器反伤人有专门条款,有夺获凶器伤人“减等”之条,即夺获凶器伤人之犯,量刑减一等,杖一百徒三年。该条是根据嘉庆二十二年(1817年)刑部议覆山西巡抚衡报张学三等共殴李梦麟身死一案纂辑为例。该案中,张学三等与李梦麟因事纷争互殴,案内从犯张四娃夺获李梦麟铁简,将李梦麟殴伤。张四娃虽系共殴案之从犯,但因其执持凶器伤人,不能仅依照共殴案从犯杖满一百;若直接依照执持凶器伤人充军刑,又与案情不符。张四娃的凶器夺自李梦麟之手,故刑部判决,将张四娃于凶器伤人充军罪上量减一等,拟杖一百徒三年。张四娃只是受些皮肉之苦及徒三年,并未发配充军。

我国古代规定对于侵犯住宅等私人空间的,可以实施正当防卫。《周礼·秋官·朝士》称:“凡盗贼军乡邑及家人,杀之无罪。”汉《贼律》载:“无故入人室宅庐舍,上人车船,牵引人欲犯法者,其时格杀之,无罪。”《隋书·刑法志》中记载,在北齐时期,“盗贼群攻乡邑入人家者,杀之无罪”。这说明如果有人无故擅闯自己居住之地,自己的人身自由被侵犯,即可进行正当防卫。

《唐律疏议》规定更为详尽,“贼盗”269条“夜无故入人家(问答一)”规定:“诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀者,勿论。若知非侵犯而杀伤者,减斗杀伤二等。”防卫的前提条件是,擅入者入夜后没有任何事由,擅自进入他人家中;防卫的时间条件“登时”,即在其进入之时,立即被主人杀死。在主观上,主人不知道进入自家之人是否有侵犯之意;如果明知不是侵犯而杀伤的,则依斗杀伤罪减二等处罚。《宋刑统》沿用此条规定。

此外,《元史·刑法志》载:“诸夤夜潜入人家,被殴伤而死者,勿论。”《大明律》“刑律一·贼盗律”规定:“凡夜无故入人家内者,杖八十。主家登时杀死者,勿论。”《大清律例·刑律·贼盗下》中“夜无故入人家”条规定:“凡夜无故入人家内者,杖八十;主家登时杀死者,勿论。其已就拘执而擅杀伤者,减斗杀伤罪二等;至死者,杖一百、徒三年。”从上述所引文献可以看出,中国古代对夜无故入人家而实施防卫的刑罚规定,是比较一贯的。

我国古代的正当防卫主要是针对寇、盗、杀人、强奸、殴击等严重侵犯人身权利的行为,并且对还未实施的强奸以及通奸的也可以进行防卫,不存在防卫过当。《唐律疏议》载:“问曰:外人来奸,主人旧已知委,夜入而杀,亦得勿论以否?答曰:律开听杀之文,本防侵犯之辈。设令旧知奸秽,终是法所不容。但夜入人家,理或难辨,纵令知犯,亦为罪人。若其杀即加罪,便恐长其侵暴,登时许杀,理用无疑。”

《大明律》“卷第十九”“刑律二”“人命”节专有“杀死奸夫”条规定:“凡妻妾与人奸通,而于奸所亲获奸夫奸妇,登时杀死者勿论。”清律承袭明律,对于该条规定后世多有诟病,清末法学家沈家本批评:“自此例行,而世死于非命者,不知凡几,其冤死者,亦比比也。”直至清末,此条才被废止。

4助人为乐、见义勇为是传统美德,《论语·为政》中即有“见义不为,无勇也”之论。我国古代的正当防卫不仅有对本人及家庭侵害予以防卫的规定,而且在法律制度中也要求对他人及公共利益受损害负有防卫和救助的义务。秦朝在立法中明确对于有能力而不援助受害者的要追究责任。秦律中规定:“有贼杀伤人冲术,偕旁人不援,百步中比野,当赀二甲。”其意为有人在大街上杀人,百步以内的旁观者,不加以救援,要重罚缴两副盔甲。

唐朝在这方面的规定更为全面系统,《唐律·捕亡》“被殴击奸盗捕法(问答一)”条规定:“诸被人殴击折伤以上,若盗及强奸,虽旁人,皆得捕击以送官司。”还具体规定:行凶人“持仗拒捍,其捕者得格杀之;持仗及空手而走者,亦得杀之”。这在一定程度上给予见义勇为者无限防卫权,即使致犯罪人死亡,亦不追究刑事责任。唐朝还对一些特定关系人之间的防卫加以规定,《唐律·斗讼》“祖父母为人殴击(问答一)”条规定:“诸祖父母、父母为人所殴击,子孙即殴之,非折伤者,勿论。折伤者,减凡斗折伤三等;至死者,依常律。”并在疏议中解释:“祖父母、父母为人所殴击,子孙理合救之。”

《中华法案大辞典》记载了这样一个案例:唐穆宗长庆二年(822年),张莅欠羽林官骑康宪钱米,康宪向其索要,张莅乘醉殴打康宪,致康宪气息将绝。康宪的儿子康买得年仅14岁,欲救其父亲,但因张莅身强力大,不敢近前施救,便找到一木锸,猛击张莅头部,张莅三日后死亡。案发后,刑部上奏称,按律,父为人所殴,子为救父还击,因此殴击加害人致死的,依常律处死,不能减等。但此案康买得年幼,能奋身救父,于情于理法司都不忍处死,故奏请宽宥。穆宗因此特敕减死罪一等,于是法司改判康买得流放。

《大明律》“斗殴·父祖被殴”条规定:“凡祖父母、父母为人所殴,子孙实时救护而还殴,非折伤,勿论;至折伤以上,减凡斗三等;至死者,依常律。若祖父母、父母为人所杀,而子孙擅杀行凶人者,杖六十;其实时杀死者,勿论。”与唐律比较,将“子孙即殴击之”改为“子孙实时救护而还殴”,较唐律在防卫时间上规定更为明确具体,并增加了对故意杀害行为人可以“实时杀死”的规定。

我国古代法律还规定了邻里的救助义务。《秦律》之《法律问答》载:有贼进入甲家,把甲给打伤,甲呼喊有贼,但是如果恰好四邻、里典、伍长都不在家的话,是否应该论处?如果经过审查,确实都不在家的话,四邻不用论处,但是里典和伍长即使不在家,也要受到处罚。即邻居在家而不救助是要受到处罚的,不在家则不受处罚,而里典、伍长无论是否在家都要受到处罚。这是因为基层里典、伍长有负责本区域安全的责任。

《秦律》这些规定被汉唐律所吸收并规定得更为详细,《唐律·捕亡》“邻里被强盗”条规定:“诸邻里被强盗及杀人,告而不救助者,杖一百;闻而不救助者,减一等。力势不能赴救者,速告随近官司,若不告者,亦以不救助论。其官司不即救助者,徒一年。窃盗者,各减二等。”即邻里被抢劫、杀害向其求助而不救助的,杖一百;听到、看到而不救助的,减一等。因个人力量和现场形势,不能前往救助的,应即告附近官府,官府接告而不救助的,徒一年。对于邻里被盗窃而救助的,依前款规定减二等处罚。

古代法律还鼓励人们追捕逃犯,云梦秦简《法律答问》清楚言明:“捕亡,亡人操钱,捕得取钱。”捉获逃亡的盗贼,若盗贼身上携带钱财,钱物归捕者所有。《唐律·捕亡》“道路行人捕罪人”条规定更为全面:“诸追捕罪人而力不能制,告道路行人,其行人力能助之而不助者,杖八十;势不得助者,勿论。”并进一步解释“势不得助者,谓隔川、谷、垣、篱、堑、栅之类,不可逾越过者及驰驿之类”等情况,即要求人们在力所能及的情况下,应当出手相助。