法院一审宣判现场。
设立非法现货交易平台,利用软件后台暗箱操作,在公司成立半年的时间里,相关账户里存了近5000万元,经查明骗取71人投资款1200多万元。
9月13日,潍坊市高新区人民法院以诈骗罪判处杜某等六人有期徒刑十五年、并处罚金145万元至有期徒刑三年、缓刑四年,并处罚金2万元不等刑罚。
一审宣判后,包括杜某在内,有5人当庭表示上诉。
为还欠款
缓刑犯重操旧业 1963年出生的杜某原是青州一家电子贸易公司的老板。1982年出生的孙某,是潍坊某融资担保公司的业务经理。
2011年5月,杜某的公司向银行担保借款100万元,该笔业务由孙某办理。同年8月,杜某的公司因非法设立电子交易平台进行网上现货交易,被公安机关以涉嫌犯非法经营罪依法查获。2012年4月,杜某作为法定代表人,以非法经营罪被判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金45万元；郄某作为操盘手,被判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金10万元。
因杜某的公司无力偿还银行借款,担保公司需要承担担保责任,为其垫付银行借款100万元。为偿还担保公司的垫付款,杜某向孙某提议共同设立一个现货交易公司赚钱偿还欠款,并推荐使用杜某公司曾经使用过的交易软件。孙某因杜某公司欠款之事被担保公司扣发工资,为追回欠款,经担保公司相关领导同意后,2012年12月合伙成立了一家新的电子信息商务有限公司(简称信息公司),孙某任该公司总经理。
在信息公司筹建期间,杜某将在原公司工作过的郄某、李某、周某推荐到信息公司关键岗位任职。李某任市场部负责人,负责发展代理商,开拓市场；郄某任风控部负责人,负责风险控制,控制商品价格走势；周某任网络技术员,负责软件对接,网络维护。信息公司成立后,未经审批即自行安装使用杜某推荐的交易软件,设立大宗商品电子商务平台非法进行农产品现货交易。
后台暗箱操作，吸走股民投资 2013年6月,在越来越多的投诉举报声中,信息公司关闭了现货交易平台。
据法院审理查明,信息公司现货交易平台使用的交易软件,是杜某的原公司委托上海一家软件技术公司开发,系中远期电子交易系统。该交易软件的后台管理系统,可以分配权限、查看客户资金及交易信息等功能。
信息公司对参与平台交易的普通客户账户,一般设置1:5的资金杠杆,即投入账户资金1万元,在该交易平台上可以充当5万元使用；信息公司对自己及其代理商的操盘手开设特别账户,该账户使用虚拟资金,杠杆比例可以随意调高至1:10或1:20,甚至无限大。在交易过程中,因为信息公司和其代理商可以看到客户的账户资金和交易信息,操盘手便根据客户的买卖情况,反向操作,利用虚拟资金大量买入或卖出,人为控制交易大盘K线走势,造成客户交易损失,客户损失的资金便进入信息公司的账户。信息公司现货交易平台的盈利收入包括两部分:一是交易手续费,交易一手收取手续费1元,二是客户损失的资金。
据悉,信息公司或其代理商招揽客户时,一般选择那些在股市中亏损严重、回本心切的股民,抛出有公司业务员(老师)指导操作,赚钱容易、回本快速等诱惑。客户上钩后,一般先投入少量资金尝试交易。为了让客户投入大量资金,客户在先期的尝试交易中,公司业务员指导操作会让其屡屡赚钱,保赚不赔。当客户信以为真,投入大量资金参与交易后,盘内交易价格在其人为操纵下会突然出现异常波动,造成客户资金瞬间剧烈亏损。如被害人王某,第一天入金1000元,按照业务员的指导操作盈利；第二天入金10万元,按照业务员的指导操作仍然盈利；第三天入金50万元,按照业务员的指导操作,结果一单跌停,亏损59万余元。
是非法经营还是诈骗? 在案件审理过程中,被告人及其辩护人辩称,该案是非法经营,不是诈骗犯罪。
法院认为,非法经营是指未经国家有关部门审批或许可从事某些经营活动,扰乱市场秩序的行为。非法经营的非法性在于未经国家审批或许可,但其经营模式和经营规则与合法经营都是相同的,其盈利方式与合法经营的盈利方式也没有区别。诈骗罪是以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为,其行为突出一个“骗”字,明着一套,暗着一套,使财产所有人陷入错误认识后按照其意图交出财物,从而达到非法占有他人财产的目的。
信息公司设立的现货交易平台,不仅未经国家有关部门审批,而且经营模式和经营规则也与合法经营完全不同。合法经营的现货(期货)交易平台,参与平台交易者的权限是平等的,在交易过程中遵循市场经济规律,盈亏在交易者之间变换,与平台经营者无关,更不会出现亏损的钱进入平台经营者的账户的问题；合法经营者盈利靠赚取交易手续费,参与平台交易的人越多、交易越活跃,手续费越多,平台经营者盈利就越大。
信息公司设立的现货交易平台不仅未经国家批准,而且盈利主要不是靠赚取手续费,而是靠客户亏损,客户亏损的钱越多,其盈利越大。信息公司与其代理商掌握着交易平台的特别账户,用这个特别账户参与平台交易不用手续费、不用资金,靠无限大的虚拟资金,可以任意操纵平台上的商品价格。在实际操作中,信息公司及其代理商“指导”客户买卖,先让客户小盈利,取得客户信任后,诱导客户投入大额资金,再“指导”客户买卖,然后利用特别账户反向操作,瞬间将客户资金“洗劫”一空,“洗劫”的客户资金全部进入公司的账户。在该公司的交易平台上,参与交易者的地位是不平等的,公司与其代理商因为掌握特别账户,永远是赢家,普通客户永远是输家。
法院认为,由此可见,该公司的现货交易平台名义上是商品交易,实际上是利用平台骗取客户钱财,其非法占有他人财物的手段和方式符合诈骗罪的构成要件。所以,该公司的行为同时触犯非法经营罪和诈骗罪两个罪名,按照重罪吸收轻罪的原则,应按诈骗罪定罪量刑。
只有71名被害人，有证据被确认 法院办案人员告诉记者,交易平台服务器已被销毁,参与平台交易的客户资料及交易数据灭失,导致在交易平台上的全部被骗人员、每人的具体损失数额等详细情况无法查清。
虽已查明信息公司交易平台的盈利款近5000万元,但鉴于该数额涉及的被害人不能确定,且该款绝大部分转给了代理商,代理商供述又转给了下一级代理商,最终会不会有部分款项退还给客户,无法查清。
法院认为,不宜将公司的全部盈利款认定为诈骗犯罪数额,而将查证属实的71名被害人的损失数额1200多万元认定为案件诈骗犯罪数额。
实际上,案发后,侦查机关根据报案人提供的材料,对参与信息公司交易平台进行交易的84人作了调查,仅有王某等71人有证据证明参与了公司交易平台的交易并造成经济损失。证明损失情况的证据,除了被害人陈述外,还有被害人入金平台的银行交易明细、平台交易截图、与信息公司业务员(老师)QQ对话记录截图等。
（文/片 记者 张焜 通讯员 刘恩科 石慧昉）
